医疗纠纷对于医生的过错与损害之间因果关系

一：基本案情

2017年1月12日小黑因“发现左腹股沟肿块6月”入住被告医院，经相关检查后初步诊断：左腹股沟疝：股疝？同年1月14日在连硬麻下拟行“左腹股沟疝无张力修补术（根据术中情况决定手术方案）”，术中探查未见明显斜疝及直疝，见卵圆窝处有一约4×5cm脂肪瘤，术中经会诊后行“左腹股沟脂肪瘤切除术、左腹股沟无张力修补术”，同年1月22日出院。出院后原告因“阴茎肿胀、勃起不能”先后多次就诊多家医院。

2017年4月22日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具了性功能检测报告1份，该报告印象：阴茎夜间自主性勃起功能尚可，平均硬度大于60%，但持续时间不足；神经诱发电位检测提示阴部神经传导轻度异常。

经鉴定机构鉴定认定被告术前诊断“左腹股沟疝：股疝？”存在不足，在手术过程中发现为脂肪瘤，未探及疝囊，予行无张力修补术，术中放置补片存在过错。该医疗过错与原告损害后果之间存在因果关系，被告应承担主要责任；同时参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级丁等。

二：法律责任分析

1、医疗过失与损害后果存在因果关系。

患者（即原告）在接受腹股沟部手术时，被告医事人员在未探及疝囊，予行无张力修补术，术中放置补片的过错，可以破坏腹股沟区的正常解剖结构，如纤维疤痕等牵拉术区神经、血管等组织，可以压迫甚至卡压张力本就纤弱的静脉血管、从而造成静脉血回流受阻，最终发生阴茎部水肿、影响患者的阴茎勃起功能。

2、医疗机构应当承担的责任比例

被告医院在此次诊疗行为中的过错责任显然较为严重，应当承担主要责任。理由如下：

（1）过度医疗为我国法律所禁止。

从法理视角审视，过度医疗是医疗机构及其医务人员对患者的诊疗行为违反了法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，并具有诊疗目的不正确、消耗医疗资源过度、超出个体与社会医疗保健的理性需求、造成患者人身过度伤害或财产过度损失等情形之一的行为。引发过度医疗的原因是多方面的，如医疗机构的逐利性、医务人员的趋利性、防御性医疗等。《中华人民共和国执业医师法》第二十一条规定，医师具有选择合理的医疗、预防、保健方案的权利。《中华人民共和国侵权责任法》第六十三条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。《医疗事故处理条例》第五条规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。可见医师的诊疗权利不是无限的，对患者的医疗行为必须有根有据，不允许无依据的不必要诊疗。

医疗机构及其医务人员违反诊疗规范对患者实施不必要的检查，导致患者支出不必要的检查费用，患者一方有权要求医疗机构退还。造成其他损害后果的，患者一方有权要求医疗机构承担相应的侵权责任。

而本案中患者并没有腹股沟疝存在的情况下，行无张力修补术，属于典型的没有相应手术指征的情况下进行过度医疗，由此造成的损害后果，医疗机构应当承担损害赔偿责任。

（2）患者对此损害后果不具有支配力和可预知性。

对于手术的操作过程，患者处于麻醉状态，对此不具有控制力。同时对于家属而言，短时间内亦无法理解无张力补片手术的作用和后果，即使患者和患者家属在术前或术中对此进行过签字，也无法说明医院履行了告知义务，不可以签字作为完全免责理由。

以及就患者疾病而言，就目前的医疗技术水平而言，几乎不会造成精索静脉曲张的不良后果。

（3）举证责任分配

根据侵权责任法规定，本案适用过错原则，即原告（患者）对医疗过错行为、损害后果及因果关系和过错参与度进行举证。患者对此一般通过司法鉴定机构的医疗过错鉴定为依据进行举证。

（4）赔偿范围

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。造成伤残或死亡的，还应当赔偿伤残赔偿金/死亡赔偿金及精神抚慰金。

三：医疗损害鉴定中存在的问题。

虽然本案被认定医疗机构应当承担主要责任。事实上，单纯从法理分析，由于本案原告（即患者）属于腹股沟脂肪瘤，而不是腹股沟疝，就循证医学证据及目前的医疗技术水平，是不可能造成患者勃起功能障碍这一并发症，也就是说患者疾病与最终的损害后果并不具有事实上的因果关系。这个损害后果完全是由被告医院过度医疗，对患者实施了不应当实施的手术导致的并发症，被告医院应当对此承担全部责任。

然而在医疗纠纷诉讼实务中，由于绝大部分医疗纠纷诉讼是按照鉴定意见来判决，而鉴定意见大部分是由医学会这一组织机构出具，医学会的鉴定人员绝大部分是由临床医护人员组成（医学会鉴定成员中的法医人员主要负责损害后果的评估），其具有丰富和临床知识，能够准确、快速判断医疗纠纷中的医疗过失行为。但是由于其并不具有法律知识，无法对医疗过失和损害后果之间的因果关系、过失参与度进行科学、专业的价值判断（笔者注：其实医学会临床医护人员并不具备法律规定的鉴定人资格）。几乎会把患者疾病也考虑入损害后果发生的因素之一，即容易把疾病风险和过失责任划上等号。笔者认为这是不科学、不专业的。这就好比我们走在马路上有被机动车撞击的风险，而且车流量大的马路发生事故的风险要比车流量少的马路更高。但是一旦发生交通事故，是否也要把马路的固有风险考虑进入？明显是不应当的！事故责任是要根据双方各自的过失\过错程度进行综合考虑的。那么医疗纠纷的因果关系及过错参与度评定也是类似道理，应当根据过失原理进行考虑，而非疾病风险。

 比如本案，患者疾病与损害后果（勃起障碍）之间根本就不具有因果关系，何来责任可言。退一步说，即使患者疾病就目前的医疗手术技术水平无法完全避免该损害后果的发生，那么也需要根据患者是否具有过失、医疗行为是否具有过失进行综合判断，而不能简单的以疾病风险替代为过失责任，让患者承担不应当承担的责任，明显是不科学、不公正，也是不利于医患和谐的。这也是目前很多司法界人士呼吁医疗过错鉴定从医学会等类似机构中脱离，完全由司法鉴定机构进行鉴定。但是司法鉴定人由于并不具备临床实践经验，而临床医学又是一门实践循证医学，又容易导致鉴定意见与实践脱节的情形。所以如何统一规范医疗损害责任鉴定，确实需要很高的智慧。最近最高法发布的关于审理医疗损害责任纠纷的司法解释，就在进行类似探索，将鉴定机构为主导改为以鉴定人为中心，希望由此可以让鉴定意见更加具有说服力。

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