摘要： 医师注意义务的履行是指医师依据法律、法规、规章制度和具体操作规程以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所要求的注意义务，付出一定的努力，尽到对患者合理而充分的注意。就医师注意义务的履行的内容而言，包括医师在医疗行为时，应时刻保持注意力的紧张、集中，预见到自己的医疗行为可能产生的后果；在预见到自己的医疗行为可能会造成损害结果之后，注意采取切实可行的措施以避免损害的发生。
关键词： 医师 注意义务 履行
医师注意义务的履行，是指医师依据法律、法规、规章制度和具体操作规程以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所要求的注意义务，付出一定的努力，尽到对患者合理而充分的注意。医师注意义务的履行是注意义务问题的归宿，我们对医师注意义务的概念等诸问题的研究，都无不是为了希冀医师履行其注意义务，防止损害结果的发生，以维护患者的利益。就医师注意义务的履行的内容而言，包括医师在医疗行为时，应时刻保持注意力的紧张、集中，预见到自己的医疗行为可能产生的后果；在预见到自己的医疗行为可能会造成损害结果之后，注意采取切实可行的措施以避免损害的发生。
一、医师结果预见的义务
1、医师结果预见义务的概念及内容
医师的结果预见的义务是要求医师集中注意力、保持足够的谨慎，以认识到自己的医疗行为可能产生的后果。对可能产生的后果是具体的，还是抽象的，学术界形成具体结果说和抽象结果说两种不同的学说。具体结果说认为预见义务不是抽象的，对损害结果的预见应当是具体的，并且认为只需预见在具体情形下，现实中所发生的因果中的最重要部分就可以，至于细微部分则无预见的必要。抽象结果说，又称一般结果说或危惧感说。该学说认为医师的认识能力是有限的，在具体的医疗行为中医疗损害常常发生在特定场合和时间，大多非常急促、紧迫，医师往往根本来不及认真观察，损害就发生了。且医疗损害的发生并不是必然，而是有很大的偶然性，此时要求医师对这种损害预见的非常具体显然是不现实的。医疗科学技术的发展和广泛应用，未知的风险越来越多，因此在医师的注意义务的内容上，应有新的认识，医师虽然无具体结果认识的可能性，但对危险结果的发生有笼统的、一般的畏惧感，即可判定为有结果预见的可能性，以此追究其过失责任。此即“防备未知风险理论”，其认为对危险作业的行为人在施行危险行为时就会有危惧感、不安感的情况下，行为人应积极探知未知的危险，或者为了避免与未知的危险遭遇的可能性，尽可能避免采取冒险行动，或在行动时要求注意谨慎是理所当然的。这就是畏惧感说的立场。
以上两种学说，比较起来，具体结果说更具有合理性。抽象结果说过分的夸大了人的认识能力的局限性、结果发生的偶然性，并扭曲了法律的精神，因而其结论自然有失偏颇。不可否认，人的认识有一定的局限性，但人的行为并不是简单的、机械的肢体动作，而是受人的意识和意志支配的，能够反映人的主观能动作用的客观活动。人是可以通过自己的认识对其行为可能产生的危害社会结果作出具体的预见。[1]从微观层次上医疗行为的后果往往存在相对的确定性，如一般疾病的发展、转归，药物的毒副作用都是相对明确的，只是确定性的程度存在差异。当然，即使现代医疗技术的发展已今非昔比，对医疗行业的外部监管和内部自律也日趋严格，但医疗行为的不确定因素依然存在，使医疗行为存在很大的风险，这些不确定风险已经超出医师的注意能力，是医师在医疗行为中所不能预见的，不能作为医师注意义务的内容。而且，如果作为医师注意义务的内容的结果预见可能性只是一般的畏惧感就足够了的话，就会被课以含糊不清的预见义务，此时也不可能采取避免措施，这样就会过于扩大医疗过失行为的范围，这不外乎回到古老的结果责任论的老路。这种法律上过多的要求会阻碍医学技术的发展，使医疗资源变得稀缺，进而损害到患者的利益。
抽象结果说的不足恰好能被具体结果说所克服。因此具体结果说应当作为医师预见内容的标准。但是，具体标准可能会大大减少了医师应当的预见内容。因此，具体结果说存在很大的相对性，这种相对性表现在：①医师对自己的医疗行为可能产生的损害后果有所预见即可，不必对损害的轻重完全预见。如对外伤出血的患者，医师只要预见到可能发生休克的可能即可，而不必要求预见到发生的时间、危重等等；②医师只要预见自己的医疗行为可能产生损害后果即可，而不要求对哪一类损害有准确无误的预见。如医师对全麻的患者预见到可能发生呼吸抑制、急性肺水肿、心跳骤停等意外即可，此时即应采取相应的措施，而不必要求必须预见到一定发生何种意外；③医师对因果关系的历程的预见，只要在通常情况下某一医疗行为可能会带给患者某一损害后果，就认为这一因果关系具有客观可预见性。
医师预见的义务在于预见发生结果的可能性结果是否发生，在本质上属几率问题，可分为绝对不会发生、很少发生、常常发生、确实会发生。发生的几率越高，相应注意的程度也就越大。如何判断应以科学的合理为基准，例如医学上的危险，即使发生的可能性极低，但有发生的可能，且为一般医师所熟知的，即有预见义务；医学上的危险，已被合理证实时，虽未为一般医师所知悉时，如实行医疗行为的医师处于可能够知悉的状态时，亦有预见义务。预见义务应当注意以下几点：①医疗行为包括诊断、检查、治疗方案的选择、治疗行为后处理、疗养指导等等。预见的内容应包括其全面。如疾病的类型、并发症、大致的医疗费用等等；②医师应具有最基本的医学知识。危险是否有预见可能，以一般医师的医学知识为判断标准，不能以医师自己的主观医学知识及经验为判断标准，医师没有达到相当的知识水平本身就是注意义务的违反；③预见特定结果对于医师来说总是要采取特定的诊疗手段，如必要的检查、试验治疗等。如医师应当采取的医疗行为而没有进行也是违反预见义务。
2、临床上几种常见的违反预见义务的医疗行为
⑴误诊
诊断是用医学科学的方法，对疾病的表现所做出的辨证逻辑的结论。也就是将问诊、体格检查以及特殊检查，根据医学知识和临床经验，再经过综合分析推理，对所获得的有关健康状态和疾病等本质的判断。基本方法是询问病史、体格检查、实验检查以及其他检查如心电图、超声、内窥镜等。临床诊断一般分病因诊断、病历解剖诊断、病理生理诊断，三者相互关联，最理想的诊断是三者同时作出。但依医学现状，现今已知的疾病有二千多种，无法判断疾病原因者，有一千多种，尽管医学学者不断研究，仍有许多疾病找不到根本的治疗方法，从而使许多疾病并不能完全从根本上治疗。疾病的诊断常限于各方面的主观和客观因素，常常造成误诊，结果的诊断正确性不足70%，因此，误诊的范围相当广泛。
第一、误诊产生的客观原因：
①个体差异。在医疗上个体的差异是导致误诊的一个重要因素。在临床上常见同一种疾病，表现出的症状各不相同，特别是临床患者体征上有多处相似的情况下，通过鉴别诊断做出正确的诊断和治疗是比较困难的，这就容易造成误诊。如阑尾炎这种多发病，由于特征性的症状出现的时间、程度和状态因人而异各不相同，导致初诊误诊率仍然高达34.4%.
②疾病的自身规律。任何疾病的发生发展都有自身的一般规律，显现其特征需要有一个过程。有的疾病在早期没有特征性表现，如各类传染病，早期大多类似于感冒症状。在这种情况下医师很难作出诊断，甚至选择适当的检查手段都非常困难。
③疾病的成因。有些疾病成因未知，本身就缺乏诊断手段。如癌症是人类的大敌，但很难做到早期诊断，早期治疗。
④经济原因。由于患者的经济等方面的原因，使对通常早期的患者不能进行全面的检查，这往往容易遗漏重要的生理变化指标。
误诊依其性质可分为：诊断错误、延误诊断、漏诊诊断三种。正是由于上述原因，临床容许误诊现象相当普遍，在一般情况下并不能一旦误诊就认为医师违反结果预见的义务，要从一般医师相应的医学知识，医疗技能等综合判断。
第二、误诊产生的主观原因分类
①问诊不全的误诊。问诊全面是一个临床医师的基本要求，一般包括主诉、现病史、既往史、个人史等等。临床常常有问诊不全而导致误诊，如外科医生没有进行常规询问病人外伤史这一重要的现病史，而仅凭在下腹有压痛而做急性阑尾炎手术，手术中未能作腹腔探查，导致病人因回肠近盲肠处穿孔而死亡，明显违背医师注意义务。
②检体诊断不仔细而误诊。医师对病人经过仔细观察和全面的体格检查得出的临床诊断叫检体诊断，体格检查则是医师运用自己的感官或借助于简单的诊断工具来了解病人身体状况的最基本的检查方法，方法有视、触、扣、听、嗅等，真正要做到熟练运用这些方法，并使自己的结果可靠，必须具有丰富的医学基础知识和反复的临床实践才能做到。临床上在检查诊断中常见的违反注意义务是体格检查不仔细，遗漏病人重要的体征和对相关体征由于医师本身的能力限制，不能正确认识，以及病人的体征是随疾病发展的过程，在这过程中医师常常不能及时采集而遗漏等原因造成误诊。如某患者肩背痛前来就医，医师只粗略的检查一下就诊断为肩周炎，而实际上病人患的是心急梗塞而死亡。如果初诊时医师认识到这是心机梗塞的放射痛，而做一个心电图检查就会提前诊断，从而就有可能避免患者的死亡。
③对检查结果盲目相信而误诊。现代医学发展许多疾病的病因、病理、器官功能状态、血生化等资料可以通过各种检查手段检查出来。先进的检查仪器不断涌现，检查在诊断中的价值日趋重要，已成为临床诊断不可缺少的组成部分。实际上，不论检查仪器如何先进均有其使用范围和局限性。往往由于标本的采取、保存、仪器的稳定性和技术人员操作的熟练程度而不同，往往导致数据差异。医师通常可对检查结果合理信赖，但当检查结果与临床表现不符时，切不可盲目依赖检查，必须结合病史和体格检查全面系统的考虑。偶然的阳性、阴性不应视为肯定或否定临床诊断的依据。
⑵诊疗方案的选择与结果预见的义务
现代医学为医师对特殊疾病提供了治疗方法，但由于医疗方法的特殊性，医疗手段往往会给病人带来不良影响。如某些药物的毒副作用或过量服用会对病人造成药源性损害。手术治疗总是以一定破坏性为前提，所以，医师选择治疗方法必须充分考虑到这些因素，必须充分预见到这些治疗手段给病人带来的后果。选择诊疗方案，应当充分考虑以下因素：
①疗效。疗效是选择诊疗方法的第一考虑因素，即在当时科学水平是最佳方案。这种疗效不仅要考虑近期效果也要考虑远期效果。特别要防止新近广谱抗生素的大剂量滥用造成菌群失调和耐药菌株巨增，将可能导致感染性疾病无药可用的局面。
②安全。一切诊疗手段应尽可能避免毒副作用或使之减少到最小程度，一些切除器官特别是与生殖器官、生存质量密切相关的器官手术、截肢手术，必须反复权衡利弊，充分考虑到患者的劳动、生活能力和生存质量等远期后果，尽最大努力保留患者的生理功能提高生命质量。用药要充分考虑到病人的个体差异。据资料显示，我国药物性耳聋占后天性耳聋的45-50%，在这之中有相当一部分是药物滥用的结果。
③痛苦。采用的治疗措施应尽可能减轻病人的肉体和精神痛苦。如能用超声波进行的诊断，就没有必要再用穿刺诊断。
④经济。选择治疗手段，要充分考虑到病人的经济负担。现代的治疗手段总是伴随高昂的费用，如能用超声波诊断的肝胆疾病就没有必要再用CT、核磁共振进行诊断。
⑤及时。时间价值在医学上是不言而逾的。疾病是一动态发展过程，从可逆到不可逆是随时间而发展。因此愈早发现，治疗愈及时，就愈可能阻断病情发展过程。有时为了争取时间，有必要打破常规，不拘泥平常状态下的一些临床常规及原则。
二、医师结果避免的义务
医师仅仅尽到预见义务往往是不够的，还必须基于对其医疗行为产生的危险方式和危险程度作出充分的认识和估计，并为避免该危险的发生采取适当的措施。一般而言回避结果的发生有两种方式：一为舍弃危险行为；二为提高注意并采取完全措施。
1、舍弃危险行为
行为人由其内在的注意而认识或预计其行为危险性，为履行其外在的注意义务，最简单的方法是应立即舍弃为该危险行为。这种单纯不为危险行为，即属于外在注意义务的履行。行为人已履行内在的注意义务，但欠缺外在注意义务的能力，却仍不舍弃为该危险行为，则此行为可因违反客观的外在注意义务，而承担责任。易而言之，行为人既不具有特定行为所必要的技术条件，又没有紧急等情况下，竟然承担特定医疗行为，可为违反结果回避义务。如医师自知不具有某种专科医师的手术能力，又欠缺其它阻却违法的事由，竟冒然行事，而致病人死伤，即属注意义务的违反。
结果回避的义务的另一基本要求是对病人采取以一切诊疗措施的必要为原则。特别是那些对病人风险较大的医疗措施，无确切疗效，副作用尚不清楚的药物，一定要谨慎而为。
在临床上常见违反这种结果回避义务的现象是：①医师为了自己的经济利益，名誉利益而将应当转院、转科的病人不转治。如现在各级医院对车祸外伤病人，通常由于费用由第三方或保险公司支付，各级医疗机构采取收住入院的措施，即使患者的病情危重超出该医疗机构能力范围也不转治。如一乡镇卫生院因此收留一位脑外伤硬膜外血肿的患者，由于该院既无CT又无开颅手术的条件，而致患者因颅内高压而死亡。②为了经济利益给患者做不必要的检查和治疗。如为了药品回扣，而给患者不必要的药品已成为医疗界的普遍现象。哈尔滨传染病院案就是典型。
这两种行为，已经成为医疗界的普遍公害，也是医疗费用增长的重要原因，且已超出注意义务的内容，属于故意的范畴。尽管我国卫生行政管理部门试图对这种现象进行遏制，但收效不大，有的医院医师已到了非回扣药品不开的地步。在违法所得的收益远远大于违法所付出的成本时，或者守法的成本远远大于违法的成本时，这种违法现象必然会普遍起来，甚至成为某些行业的习惯。为了5元钱的回扣不惜让患者吃100元无用的药，从一根价值1000元的心脏手术缝合线400元的回扣，到一根价值4-5万元介入治疗用的导管近1万元的回扣，导致许多新药的零售价是出厂价的10倍。这些现象已成为当今医疗行业的惯行。笔者认识南方一个体户，其本人只有初中文化，却开设了大约40家性病门诊，通过假阳性和截留“患者”的药品等手段，敛取个人财富达亿元。以这种专科方式和三株口服液、红桃K、脑白金等方式，造就了现代中国的亿万富翁。其发家史，也是整个中国广大患者的辛酸史。如此等等现象，让人义愤填膺。中国的医药市场急待规范，中国的患者也要尽快成熟，提高自己的识别能力，增强自己的维权意识。同时有必要从民事上给患者以救济：
第一、对应转治而没告知转治的和因不必要的检查和治疗而给病人带来的损害，无论医师是否有过失，均应由医师承担责任，原因是其没有避免此种医疗行为，没有理由为此种行为辩护。
第二、应将医疗费用纳入医师注意义务的范畴，对相应费用应当预见，并履行告知义务。
第三、赋予患者及相关第三人对此类费用的拒绝权。在台湾全民健康保险施行之后，医师对患者所提供的医疗服务的内容，不能完全由医师和患者自由决定，尤其对于不当或不必要的治疗，无法获得保险人的支付。我国大陆要充分借鉴这一制度。
第四、对象哈尔滨传染病院案等构成民事欺诈的，有必要适用消法49条给以惩罚性赔偿。
这是对现今医疗机构为了经济利益而给以患者提供不必要的服务的根本否定。事实上，站在医疗契约的观点而言，不为必要医疗之情形，医师应负债务不履行之责任，然而不必要的医疗，医师不仅负侵权行为的责任，如果由于医师未尽其说明义务而使病人陷于错误而为不必要医疗的同意，一旦认为病人的同意无效，则医师对病人身体所为的医疗侵袭，可能被视为侵害行为而构成伤害罪。[2]
2、提高注意并采取安全措施
行为人认识或预见其行为的危险，仍继续为其行为，这并不意味着行为人就有过失。因为，在科技发达的社会，任何先进新产品或技术的运用，均伴随有相当的危险性，并不能因为其有危险性就舍弃先进的科技设备，而危及生活品质的提高，德国学者创设了社会相当性理论，认为：科技发明若与社会大众生活品质的提升有关，纵使附带危险性，亦认为其适合于生活需要而容忍其危险。只是现代科技亦应有采取措施避免危险的方法，直至公认足以接受的程度，才能被法秩序所肯定。
若行为人已保持必要的注意并采取措施，防止这种不利结果发生，而不利结果仍然发生，医师并不因此而承担责任，如护士为病人注射青霉素，过敏试验为阴性，而注射青霉素后却迟发过敏反应，病人因过敏性休克，经抢救无效死亡。这种结果是无法避免的，医师并不应承担责任。
一般说来，医疗行为有侵袭性，往往对患者存在一定的危险，这种危险对患者的组织器官往往造成严重的损害，乃至成为威胁患者生命安危的医源性损害，具体分类如下：
⑴急性危险和惯性危险。急性危险是患者的急性疾病所具有的危险性；慢性危险是指患者慢性疾病所具有的危险性。
⑵定型危险和偶发危险。定型危险是指某种疾病所具有的特定危险，或必然伴随的危险，这种危险的出现是可以预见并可加以防范；偶发性危险是指某种疾病所具有的特定危险，或非必然伴随的危险，这种危险的出现往往是难以预见和加以防范的。
⑷药物危险和感染危险。药物危险是指治疗药物对机体组织器官所具有的特定损害作用而导致的危险。这种危险通常在药物说明书以及临床医学报告中有提示。绝大部分药物危险属于可知的、定型的危险，少数属于不可知的、偶发的危险；感染危险是指由于病原体如细菌、病毒等感染人体后导致的危险。
⑸高度危险和一般危险。高度危险是指为患者提供的药物治疗、手术治疗所具有高度概率和可能性，或必然会带来严重损害组织器官甚至危及生命的危险性；一般危险是指给患者提供的药物治疗、手术治疗必然会造成组织器官轻度损伤，或一般毒副作用反应，不存在危及生命的危险性。有时由于患者的特殊体质，特殊病情，一般危险也可转化为高度危险，因此，需要医师密切观察，综合判断。
这些危险都是医师在履行义务时应切实谨慎预防回避的内容。
3、临床常见违反采取安全措施防止危险发生的义务举例分析
在临床上的违反安全措施的医疗行为相当普遍，由于篇幅这里仅举例分析发生在手术、注射过程中，违反采取安全措施防止危险发生的义务。
⑴手术违反注意义务
① 违反手术前的注意义务
外科手术，包括麻醉术对人体的损害作用以及可能出现危及患者生命的危险性并非不可预知和防范的。诊治医师必须熟知伴随有危险性的治疗方法和仪器。因此，主治医师应具有预测和防范手术危险的义务。不能在毫无认识与准备的情况下，或准备与防范不充分的情况下，冒然实施手术。手术前应详细的核对病史，必要的肝功、心电图检查，作必要的分工。术前要作好器械的准备与灭菌工作。常见的违反手术前义务是手术前缺少必要的检查。如对肝硬化的病人行胃全切手术，导致病人因肝功不全而死亡。对糖尿病患者做外科手术造成术后伤口经久无法痊愈、感染等。我国影响广泛的违反手术前的注意义务的案例是深圳妇幼保健院由于浸泡刀片的消毒液戊二醛配制错误，使消毒效果降低，从而造成剖腹产手术切口感染166例，切口感染率达56.85%.
②违反手术中的注意义务
手术医师对患者的病情必须胸有成竹，在手术中遇到复杂而特殊的情况要作出准确的判断，必要时改变手术方式。手术操作过程中，防止过度牵拉内脏而引起反射性迷走神经兴奋导致的神经性休克、心脏抑制等。防止误伤神经血管，防止误伤组织脏器，防止器械、纱布遗留，防止结扎线脱落导致术后内出血，内瘘形成等。术中要密切配合，分工明确，不拖延时间。
最常见的术中违反注意义务的医疗行为有弃物残留，止血不确切，伤口处置不当等等。如不清楚解剖关系，对外伤病人作脾切手术，术中将病人的肠管作脾蒂结扎，术后又没及时观察，导致病人小肠缺血性坏死，而作小肠大部切除术，留下终身残废。又如，在子宫全切手术时，将病人子宫动脉切断，后又在慌乱中将病人的输尿管结扎、剪断，后终致病人死亡。
③违反手术后的注意义务
手术结束，进入术后阶段，并不表明危险的结束或不存在危险，实际上术中发生的危险大多延续到术后。如遗留的纱布、止血不彻底、消毒不严继发感染等等。术后应密切观察，必要时应施实第二次手术检查。
⑵药物注射违反注意义务
药物注射违反注意义务的表现主要有：①误用针剂。如误将病人取暖用装在瓶里的开水当成大输液注射导致病人死亡；②注射部位不正确。如将氯霉素注入坐骨神经，导致病人残疾；③注射技术不佳。如注射钙剂未能完全进入静脉血管，导致药物外漏。临床上还有实习护士静脉注射后未将止血带取下，导致病人前臂坏死而截肢的案例；④注射消毒不全。如为节省资金，用来苏儿代替酒精、碘酒作消毒液，导致多起注射感染化脓事故；⑤误用药量。如不懂青霉素皮试液的配制，导致患者因青霉素皮试液浓度过高而死亡。又如医师在给病人开西地兰注射液时误将0.2毫克开成0.2克，而执行遗嘱的护士并没核对、纠正，而以0.2克注射于一心功能不全的病人，而导致病人洋地黄中毒而死亡。
引注：
[1]周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1997年版，第80页。
[2]蔡墩铭：《医学刑事法要论》，景泰文化事业有限公司1995年版，第56页。
参考文献：
1、周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1997年版
2、蔡墩铭：《医学刑事法要论》，景泰文化事业有限公司1995年版
