一起医疗纠纷，可以提起合同违约诉讼也可以提起人身损害侵权诉讼，原告有权在责任竟合时依自己的利益选择。医疗纠纷诉讼在程序上适用《中华人民共和国民事诉讼法》。实体上，合同违约诉讼适用《中华人民共和国合同法》，侵权诉讼适用《中华人民共和国民法通则》。 侵权诉讼一般按照过错责任原则进行归责，根据 《民事诉讼证据若干规定》举证责任倒置的规定，在司法实践中采用推定过错责任原则认定医方侵权责任。由于上述立法在医疗纠纷处理方面的明确性，具体性不够，司法的规范性，统一性不够，立法和司法现实并不能很好地发挥预防危害和填补损失的功能，不能满足社会效率与公平的需要。
《医疗事故处理条例》在医疗纠纷处理立法领域有所作为，与《医疗事故处理办法》相比，明显在向法律与司法靠拢，并在很多方面弥补了医疗纠纷处理立法方面的空白，使医疗纠纷处理的规范趋于明确具体，并与基本法律趋于一致，改善了医疗纠纷处理立法不足的状况，也改善了医疗纠纷的行政处理与民事诉讼立法上的冲突。但《医疗事故处理条例》毕竟是行政法规，效力等级低于《民诉法》、《民法通则》，不能作为特别法优先适用，与上位法律的冲突仍然存在。
在医疗纠纷诉讼中是适用不太明确的《民法通则》、《民事诉讼法》还是适用效力较低的《医疗事故处理条例》，在司法实践中仍将无法统一。对于这个问题，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷案件的通知》做了一些规定，但无法解决解决原本属于高位立法解决的问题。《通知》中规定的“参照”适用及“医疗事故以外的原因”排除适用，使《医疗事故处理条例》仍限于“医疗事故引起的”案件的“参照”适用。这里还面临一个怎样认定是不是“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”的问题，是依客观认定还是依主观认定，是依当事人的起诉认定还是依法院的实体审查认定。因此，《通知》并没有最终解决医疗纠纷诉讼的法律适用问题。
“医疗事故”本身是《条例》中的概念，是不是“医疗事故”只有适用《条例》才能认定，而根据《通知》精神，在认定“医疗事故引起的赔偿纠纷”之前是不能适用《条例》的。法院若要通过实质审查来决定是否适用《条例》就会面临一个矛盾，法院要适用《条例》来决定是否适用《条例》，这是不符合逻辑的，也不符合《通知》精神。看来是否参照适用《条例》，只能从形式上审查，看案件是否属于“医疗事故引起的赔偿纠纷”，也就是以当事人起诉是否以“医疗事故”为由来决定是否参照《条例》。这就意味着，在医疗纠纷诉讼中，当事人特别是原告可以通过是否以“医疗事故”为由来选择法律的适用。
从行政与司法矛盾的看，将来较长时期，医疗纠纷处理的法律适用还将是双轨制，一方面是行政法规，另一方面是基本法律，无论是程序还是实体，都存在两个系列，有时是一致的，有时是对立的，最终是糊涂的、随意的，有人从中受益，也有人因此受害，最终是使社会受损。
乐观一点看问题，在医疗纠纷的诉讼中，仍将是基本法律主导，这一点是无法从根本上动摇的。至于《条例》，有人“参照”它，也有人排斥它；有人利用它、有人回避它、有人曲解它。但它毕竟是一个进步的现实，毕竟是一个是可以发展的基础。《条例》毫无疑问会对医疗纠纷诉讼特别是医疗纠纷的协商调解，行政处理带来重大影响。
如何提起医疗诉讼？
近年来医患纠纷比较突出，如何处理这类纠纷一直是法院审判的难点，也是社会关注的焦点和热点。
一、如何理解医疗行为侵权诉讼中，举证责任倒置？
2002年4月1日开始实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定），为处理该类案件提供了可操作性较强的司法依据。该规定第四条第（八）项关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，有医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，明确了医患双方的举证责任。这种特殊的举证责任分配方式，更好地体现了公平原则和诚实信用原则，有利于保护患者的合法权益。但是，目前有些审判人员认为，依据该条的规定，医疗机构在处于被告地位时，应适用举证责任倒置，患者或患者家人不承担举证责任，实际上这是一种错误或片面的理解。该规定字面所包含的文义表明，医疗机构的举证责任只是部分倒置，即医疗机构仅就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
至于患者是否在该医院就医治疗、有无损害事实、是否存在实际损失、存在哪些损失、损失多少等，举证责任均在患方。并且，只有在患方举证证明上述事实确实存在的前提下，医方的“举证责任倒置”才具有实质意义。
二、什么情况下需要作鉴定，应当鉴定什么？
医患纠纷中的鉴定，一般可分为医疗过错鉴定、医疗事故鉴定和损害程度鉴定等，是否需要进行鉴定、需要进行哪种性质的鉴定，一般要根据当事人的主张和具体案情来决定。就本案而言，医疗过错人身损害赔偿纠纷，如果需要鉴定，应进行医疗过错鉴定和损害程度鉴定。该类案件争议的焦点往往是“医疗行为有无过错及与损害后果之间有无因果关系”，这也是认定案件事实和当事人责任的难点问题。如果这一问题解决了，案件的实体处理也就基本上有了定论。
医疗过错鉴定，是人民法院在诉讼过程中依据职权或当事人的请求，委托专门机构且具有专门知识的人，对患方所诉损害结果与医疗方过错有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断，为法官公正裁判案件提供科学依据而进行的一项诉讼活动。它涉及法医学、赔偿医学、临床医学、药理学等多种学科，属法医学司法鉴定。在医患纠纷中，“医疗过错”和“因果关系”的认定具有很强的专业性，仅凭法官的知识和社会经验去对当事人提供的病历、诊断、医学文献及其陈述而就争议事实及责任做出评判是不客观的。因此，我认为一般情况下，在医患双方就“医疗过错及因果关系”不能达成一致意见时，原则上应当进行鉴定。
三、如果当事人没有要求鉴定，但案件的认定又需要鉴定，法官是否对当事人进行释明？
据民诉法第六十三条的规定，鉴定结论系民事诉讼证据的一种，因此，申请鉴定属于当事人履行举证责任的内容。《规定》中关于鉴定的相关规定，体现了这一原则。《规定》第二十五条明确了启动鉴定程序的一般原则，即除有《规定》第十五条规定的人民法院依职权调查取证的情形外，鉴定应当依据当事人的申请进行，人民法院一般不能以职权委托鉴定。在这一原则下，一般都应是因当事人的申请鉴定行为引起的。在案件争议事实不明需要进行鉴定的情况下，按照举证责任的一般规则，如果负有举证责任的当事人无正当理由在规定的期限内不申请鉴定，或者虽提出鉴定申请却不预交鉴定费或不提供相关材料的，依据《规定》第二十五条第二款的规定，就应当承担举证不能的法律后果。
由此，当事人的申请鉴定行为，直接关系到案件的实体处理，关系到当事人的切身利益。因此，在诉讼活动中法官应当就相关鉴定事宜向当事人进行明示。
四、医疗事故中是否应支持精神损害抚慰金？
关于精神损害抚慰金，医疗纠纷中的医疗事故一般会给当事人造成精神损害，一般应予支持受害人的请求。因为在很多的情况下因医疗事故会给患者今后的生活、学习、工作等，造成许多的负面影响，给患者和家庭带来一定的精神损害。
编辑张早刚律师
